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为提高裁判水平,避免“同案不同判”,应尽快通过有关立法或司法解释,明确有关私募基金乃至资管业中信义关系的重要法律问题,兹列举二三:
第一,关于《证券投资基金法》中“证券”概念的界定。私募股权基金是否适用该法?如何适用?2013年6月27日,中央编制办公室印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,明确规定:“证监会负责私募股权基金的监督管理,实行适度监管,保护投资者权益。”该通知通过监管权力的界分,实质上对《证券投资基金法》中“证券”概念做了扩大解释,私募股权基金法律关系可以纳入“证券”概念,进而适用《证券投资基金法》,适用其中有关信义义务的规定。
第二,关于投资顾问和托管人的法律地位。在美国,私募基金管理人的信义义务可适用联邦《投资顾问法》第206章,以及各州的代理法(The Law of Agency)。英国2000年颁布的《金融服务与市场法案》规定:“基金托管人是受托人,适用信义义务,托管人要采取合理的措施确保基金管理人(投资顾问)的行为合法合规。而基金管理人或投资顾问不是信托受托人,但是是信义官(FiduciaryOfficer),也受信义义务的规制。”英美立法例值得参照,可以解决我国实践中的两个问题:
1. 由于我国没有英美法上关于信义义务的一般规定,信义义务仅适用于信托、公司和合伙,使得投资顾问可能不在信义义务的覆盖之下。目前,虽有证监会的一些规章规定,但远远不够,所以,我国法律应当明确规定,即使投资顾问不构成信托法上的信托受托人,也应当参照适用信托法上受托人信义义务的规定。
这里附带说明一下,我国《证券投资基金法》关于“托管银行和基金管理人”的规定,法律定性并不清晰,但被通称为“双受托人制”,它源于马萨诸塞州信托和英国单位信托(UnitTrust)。但是,“双受托人制”表述似有不妥,因为基金管理人不是资金的法律上的所有者,不是受托人,只是投资顾问,托管银行是资金的法律上的所有者,是受托人,所以,应该像英国法那样表述为“双信义官制”(TwoFiduciary Officers)或“双受信人制”。全国人大官方网站关于《证券投资基金法》的释义也表述为“双受托人”制,是否是合适的解释,值得研究。如果坚持双受托人制,并以此解释私募基金的信托结构,则将适用《信托法》第32条关于共同受托人承担连带责任的规定,责任将极其严厉,超越现实中托管银行的承受能力。
2. 在存在投资顾问的信托结构中,受托人是否能够以存在投资顾问为由,而主张受托人仅为通道,或者仅为事务性受托人,以此减轻受托人的谨慎投资义务?比如受托人主张投资个股选择应当均由投资顾问进行,受托人只应做形式审查,无须受一般的信托受托人谨慎投资义务约束,该主张是否成立?关于该问题,可参考上述英国法,受托人的信义义务仍然存在,有义务采取合理的措施确保基金管理人(投资顾问)的行为合法合规。
第三,违反信义义务的责任认定,是采取违约责任还是侵权责任的归责原则?责任要件中的因果关系如何认定?这个问题在英美国家讨论已经十分激烈。美国耶鲁大学法学院教授罗曼尼(RobertaRomano)女士反对将信托责任纳入违约责任,她说:“模糊信义关系和合同关系,给予两者相同名称,将导致将错误的法律规则适用于信托或信义关系的严重后果。”波士顿大学法学院教授弗兰克尔(Tamar Frankel)女士在其名著《信义法》(Fiduciary Law)中则将信义责任视为独立的法律类别,既非违约责任,也非侵权责任。这都是我国司法实践中亟待解决的问题。
凡事要抓重点,纲举目张。要真正拯救中国的基金业,必须牢记:信义义务是基金业发展的“牛鼻子”。是时候了!是应当向基金业界大力宣扬信义义务的观念了。