2016大乐透(11)

二、所有和管理控制指数

【世行问题二十二】买方的首席执行官（如执行总裁，总经理）是否不得担任买方董事会主席（或董事长）？

此题的法理基础在于，董事会负有监督经理层职责，如果一身二任，的确会弱化监督功能，不利于保护投资者权益。尽管实践中董事长与总经理分别由不同的人担任是普遍做法，但我国法律确实没有在这方面做出强制性规定，故此题DB2018与DB2019我国均未得分。

世行2019年针对中国此一问题的回复如下：

就所有权和控制权指标而言，对于“是否禁止上市公司首席执行官（例如，首席执行官、董事总经理）兼任董事会主席（或董事长）”这一问题，如果回答是肯定的，则得分为1分；如果回答是否定的，则得分为0分。目前中国法律未规定任何此种限制。请注意，营商环境报告项目组对全球190个经济体进行数据收集和分析，旨在确定是中小投资者受保护的最低程度，不论公司的惯例如何，亦不论个别公司根据具体情况具体分析的原则决定为其股东提供的额外保障和原则如何。为此，按照其所用的评估方法，由于中国不存在防止同一人同时担任上市公司的首席执行官和董事长的强制性规定，因此在《2019中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果将维持不变。

要解决此一问题，可以在后期修法时完善公司法的相关规定。在即将到来的世行DB2020中，我国此题仍难得分。

【世行问题二十三】买方董事会是否必须设立独立和非执行董事职位？（也就是不存在个人或财务利益，并且不担任管理职位的董事）

此题DB2018与DB2019我国均已得分。我国《公司法》第122条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条规定，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

【世行问题二十四】在董事的任期届满之前（或若其任职期限为一年），股东能否无理由地撤销其职位？如果回答“能够无理由撤销”，则得分。

此题DB2018我国没有得分。我们和世行沟通时，进行了以下说理：

无论是我国《公司法》还是证监会的规章、交易所上市规则，抑或任何规范性文件，都从不禁止股东无理由撤销董事会的成员资格，根据“法无禁止即许可”的私法原理，在董事任期结束之前，股东可以无理由撤销其职位。其法理基础在于，关于董事是否适格，股东自然有最好的判断，法律没有必要、也不适合做强制性安排，这属于典型的公司自治范畴。因而，我国《公司法》第37条、第99条均规定，“股东会有权选举和更换董事……”但并没有对更换董事的事由与情形做出进一步规定。法院的裁判立场也提供了支撑，上海市第二中级人民法院裁决的“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”（最高人民法院2016年指导性案例10号），即肯认了股东的此项权利。此题应获肯定回答。

然而，世行并没有认可这一论说，他们的解释如下：

对于“股东能否在买方董事会成员的任期届满前无故将其罢免”这一问题，如果回答是否定的，则得分为0分；如果回答是肯定的，则得分为1分。根据《公司法》第37条和第99条的规定，股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。但是，该规定并未说明股东能否随时无故更换董事。此外，《上市公司章程指引》第96条规定，董事由股东大会选举或更换，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。因此，在中国，股东有权更换董事，但必须有理由或者在董事辞职等特定事件发生时方可更换。基于上述原因，在《2019年中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果将维持不变。

然而，在即将到来的DB2020中，我国此题应当得分，理由在于，我国对相关规则进行了如下修订：其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第3条规定，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。其二，证监会修订后的《上市公司章程指引》第96条规定，“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前，由股东大会解除其职务。董事任期（年数），任期届满可连选连任。其三，修订后的《上海证券交易所股票上市规则》和《上海证券交易所科创板上市规则》均在第3.1.5条中新增一款作为第一款：“董事每届任期不得超过3年，任期届满可连选连任。董事由股东大会选举和更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务。”