2016大乐透(4)

《公司法》第148条第5款规定，未经股东会或股东大会同意，董事不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。但是，按照中国境内执业律师的解释，如果关联交易获得股东大会批准，且有利害关系董事未参与批准该交易，有利害关系董事不承担责任。因此，根据《民法总则》第84条和《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条、第151条和第152条的规定，只有在有利害关系董事存在欺诈或被认定存在重大过失或恶意行为时，方可追究其责任。

由于中小投资者保护指标案例研究，假设有利害关系董事遵守法律规定的所有信息披露要求，且并未就关联交易行使表决权，因此，除非其存在重大过失、恶意或欺诈行为，否则无法追究其责任。在《2019中国营商环境报告》中，关于詹姆斯责任的评估结果保持不变。

世行的此一解释，可以简单地表述为：根据上交所上市准则，关联交易须经股东大会同意，而詹姆斯作为关联股东，应回避表决；即便该交易仅需董事会同意，詹姆斯也属于关联董事，也应回避表决。总之，詹姆斯未参与表决，没有“利用其关联关系”损害公司和其他股东利益，因而无须承担赔偿责任。

世行的逻辑，并非没有道理。我们在向世行提供解释性说明材料时，援引了瑞士魏克控股有限公司等与泰州浩普投资有限公司关联交易损害责任纠纷上诉案（江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0049号）。在该案中，法院认为，瑞士魏克公司利用关联交易给公司造成了损失，就应当承担赔偿责任，并没有其他的证明要求。但最终未被采信，或许是因为世行题设为上市公司，而该案所涉公司并非上市公司的缘故。

然而，在即将到来的世行DB2020中，我国此题应当得分。原因在于，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。以上规则，明确了履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任，从而解决了公司法第21条规定的“利用关联关系”的证明责任问题。该司法解释还规定，符合条件的股东可以提起代表诉讼，请求对关联交易中相关合同确认无效与撤销，为中小股东提供了追究关联人责任提供了法律依据。

脚注

① 其实，更为精确的表达是，按照《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.2条规定， 上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。

【世行问题八】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失，追究董事会其他成员的责任？

世行评估指标显示：1.如果无法追究其他董事的责任，得分为0；2. 仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任，则得分为0分；3. 如果可以追求其他董事的疏忽责任，则得分为1分；4. 如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时，可追究其他董事的责任，则得分为2分。

此题考察的是追究董事责任的便利程度。DB2018与DB2019我国均未得分，因为世行数据采集的结果是，只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时，才能够追究其责任。世行的解释如下：

如前所述，在中国，符合中小投资者保护指标案例研究假设条件的关联交易将由股东大会批准。根据《公司法》第112条的规定，违法或违反决议是导致董事承担责任的前提条件。因此，按照法律专家的解释，在未发生违反法律和决议的行为，且法律规定的正式要求已得到满足的情况下，股东追究其他董事责任的可能性不大。所以，就关联交易向其他董事追责的标准很高，并且需要有证明存在欺诈、恶意或重大疏忽行为的证据。在《2019中国营商环境报告》中，关于其他董事责任的评估结果保持不变。

笔者认为，世行可能存在一定的误解，此题的解答如下：其一，在我国，虽然关联交易最终由股东大会批准，但董事会必须先行做出决议，以议案的方式将关联交易提交股东大会表决，因而董事会也要承担相应的法律责任。其二，我国《公司法》第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务，要求董事在“知情”（informed）的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆，投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务，从而违反了法律规定。其三，《公司法》第149条明确规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其四，第152条赋予股东直接诉权，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，第151条还规定了股东派生诉权。