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2019-05-01 10:34栏目:新闻

相比于中国立法,英美法中的信义义务适用则更为广泛。除信托法、公司法外,还广泛适用于以信任为基础建立起来的民事关系,例如,朋友之间交流创意,一方的创意却被另一方窃取,创意只是一个理念,不被《著作权法》保护,但可通过信义法(FiduciaryLaw)保护。著名的脸书(Facebook)创办人扎克伯格从其哈佛同学那里窃取脸书的创意,该行为就是一种违背信义关系的行为。信托和信义关系理念甚至渗透到英美国家的宪法层面,调整国家和公民之间的宪法关系,有关自然资源的公共信托理论(PublicTrust Doctrine)就是例证。

信义义务内容的时代性:通货膨胀现象重塑受托人的投资活动的信义义务

在信托法律关系中,信义义务又可以进行具体细分为忠实义务和注意义务两大方面。忠实要求受托人不得从事与委托人利益冲突的行为,不得利用信托财产为自己或第三人牟利。注意义务要求受托人以善良管理人的标准管理信托财产,做到审慎决策、亲自管理、分别管理、保存记录、信托清算等。

在现代商业活动中,投资成为基金受托人的主要义务。因为随着资本主义的发展,通货膨胀成为资本社会化的一个必然结果,特别是1971年美国总统尼克松废除美元金本位后,货币贬值更为严重。政府通过宽松货币政策促进投资,而通货膨胀使得全社会承担投资的风险。通货膨胀对信托业和基金业产生了深刻的影响,强化了受托人的投资义务和责任,以保证信托资产不缩水。1992年美国《统一谨慎投资人法案》(Uniform Prudent InvestorAct)反映了信托法对此的回应。

信义义务标准的严格性:商事判断规则问题

信义义务与民法上的诚实信用标准是不同的,差别在于:诚实信用只是原则,而信义义务包含具体的规则;诚实信用适用于全部民事活动,而信义义务仅适用于公司、信托等有限领域;诚实信用是低级标准,而信义义务则是民事活动中的高级标准。而在以信托为构架的基金中,基金管理人的注意义务不仅比普通活动中的诚实信用标准高,甚至高于公司法中的董监高的信义义务,因为公司法中的商事判断规则(BusinessJudgement Rule)在一定程度上保护公司的董监高,减轻了董监高的信义义务,而商事判断规则并不绝对适用于信托受托人。

第二,把握对私募基金监管规制的合理限度。

私募基金因其私募性质,受托人信义义务主要依靠刑法和民法保障,强监管涉及成本和效率问题,可能抑制私募基金的发展。

在美国,对私募基金的监管经历了弱—强—弱的周期。最初,私募基金管理人一般不受1940年的《投资顾问法》(Investment Adviser Act)的规制,因为只要管理人的客户少于15个,就在豁免范围内。美国证券交易委员会(SEC)曾经试图扩大解释“客户”的概念,加强对私募基金的监管。基金管理人管理一只私募基金,应该仅算一个客户,但SEC认为,客户应包括私募基金背后的所有的投资人或合伙人,按此解释,许多私募基金的管理人就被纳入《投资顾问法》中的“顾问”概念中,而接受严格的监管。2006年哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院在Goldstein一案中,否定了SEC关于“客户”的定义。法官的推理很有力量:“投资人不参与投资,他们只收到分红,没有收到投资建议,所以,不是投资顾问(基金管理人)的客户。”

之后,2010年7月21日奥巴马总统签署《多德—弗兰克法案》,其第四章又称为《2010年私募基金投资顾问登记法案》,修改了《1940年投资顾问法》关于私募基金投资顾问豁免登记的条款,要求所有私募基金管理人必须进行登记。但是,2018年5月22日,美国众议院以258票对159票的投票结果通过了修订2010年《多德—弗兰克法案》的议案,美国又开始告别金融强监管的时代,回归“理性”。

我们对于私募基金监管应持谨慎理性的态度,当然,对于涉嫌欺诈的私募基金,则应迅速查处。2018年巨量的个人网络借贷(P2P)平台爆雷,有监管空白的因素。反欺诈是全世界的难题,即使在美国,监管法制相对健全,同样爆发了麦道夫庞氏骗局的惊天大案。其实,在2008年案发前,马科波洛斯和一些财经分析师早已发出质疑和警告,但是,SEC迟迟不启动对麦道夫的调查,原因在于,麦道夫是SEC的顾问,SEC的一些重要政策例如做市商的政策就是在麦道夫的影响下形成的,麦道夫还帮助SEC培训工作人员,麦道夫的侄女嫁给了证监会专门监管电子交易的负责人艾瑞克。此类问题在我国就更为严峻。